本书由作者刘守刚的第二篇博士论文改编而成。本书从两个方面来研究西方立宪主义的历史基础，一个方面是探讨作为一种理念，立宪主义是如何在西方世界发生和发展的，另一个方面是研究立宪主义在西方世界实现的历 史条件。

尽管本书在理论上可以进一步争论和探讨。但作者试图从整体上把握立宪主义的发展及其不断现实化的过程，试图总结出某种逻辑和图式，以供非西方国家在移植立宪主义过程中借鉴等种种努力，是颇有特色的地方外，书中对英法美三国立宪主义的产生、融合及其成熟过程的描述，也颇有启发性。

《公法研究》总序…………………………………谢晖(1)

序…………………………………………………何勤华(1)

导论……………………………………………………(1)

 一、本书的研究目的…………………………………(2)

 二、文献背景…………………………………………(8)

 三、本书的写作方法…………………………………(10)

 四、本书的框架安排…………………………………(12)

第一章历史透视下的立宪主义………………………(14)

 一、众说纷纭的"宪法"定义………………………(15)

 二、Constitution一词在拉丁文中的萌芽……………(20)

 三、Constitution一词含义在英语中的发展…………(27)

 四、机缘巧合下Constitution一词含义在美洲殖民地的成型……………………………(32)

 五、立宪主义的确切含义……………………………(42)

 六、结论………………………………………………(51)

思想运动篇

第二章政治哲学理想型与立宪主义思想史研究………(56)

一、政治哲学的两种理想型与立宪主义的思想基础…………………………………………(57)

二、现有立宪主义思想史研究框架及其不足………(63)

三、立宪主义的思想要素与立宪主义思想

运动研究…………………………………………(71)

第三章西方立宪主义在政治哲学上的萌芽……………(75)

一、西方世界的政治哲学导师：古希腊……………(75)

二、作为帝国和世界的古罗马………………………(88)

三、中世纪的欧洲……………………………………(98)

第四章近代的来临与个体主义的诞生…………………(113)

一、1500年的转折意义………………………………(114)

二、民族主权国家来临的政治意义…………………(117)

三、个体主义的诞生…………………………………(122)

四、从个体出发建构国家：政治个人主义的形成…………………………………(135)

五、结论与进一步的讨论……………………………(153)

第五章近代立宪主义在政治哲学上的诞生……………(154)

一、苏格兰启蒙运动与英国立宪主义的诞生………(155)

二、法国的启蒙运动与法国立宪主义的诞生………(167)

三、美国立宪主义的形成……………………………(180)

四、结论………………………………………………(191)

第六章近代立宪主义在政治哲学上的成熟……………(192)

一、近代立宪主义在哲学上完善的动力……………(192)

二、贡斯当与法国立宪主义…………………………(207)

三、托克维尔与美国立宪主义………………………(212)

四、约翰·密尔与英国立宪主义……………………(221)

五、近代立宪主义发展历程总结与立宪主义之成熟………………………………(231)

现实运动篇

第七章政府的能动作用与立宪主义的实现--一个税收推动宪政的经济学模式…………(241)

一、经济学视野中近代国家的诞生…………………(244)

二、征税权与英国立宪主义的实现…………………(256)

三、立宪主义制度发展和税收动因的一般理论：税收推动宪政模式…………………(268)

四、多元经济利益推动下的美国立宪主义制度……(278)

五、财产权与立宪主义………………………………(284)

六、结论………………………………………………(287)

小附录经济学分析方法…………………………………(289)

第八章市民阶级的兴起与立宪主义的实现--从产权到人权的运动………………………(291)

 一、立宪主义实现的逻辑过程………………………(293)

 二、西方立宪主义实现的起点：中世纪的产权保障………………………………………(299)

 三、第三等级的兴起：市民社会的初兴……………(316)

 四、君主专制的兴起与市民阶级的形成……………(328)

 五、市民阶级革命……………………………………(339)

 六、法律的革命与人权的保障………………………(359)

 七、结论………………………………………………(361)

结束语………………………………………………………(363)

附录一 "三权分立"的历史解释………………………(369)

一、两种说服力不够的传统解释……………………(369)

二、一种历史解释：三权分立是政府职能不断归类和抽象的历史结果…………………………(373)

三、另一种历史解释：三权分立是不断探索制衡政治权力的历史结果………………………(378)

四、结论………………………………………………(384)

附录二20世纪立宪主义之曲折与回归………………(385)

一、20世纪立宪主义之曲折的思想背景…………(386)

二、立宪主义之曲折………………………………(392)

三、个体主义的复兴…………………………………(395)

四、立宪主义之回归与历史的终结…………………(405)

参考文献…………………………………………………(409)

后记………………………………………………………(419)

  从传统社会向近代社会的变迁，也就是通常所谓的现代化过程，也许是人类社会在历史上所曾经历过的最为深刻的变化，它是人类生活方式根本的和整体的变化。虽然历史看上去 真的像梅特兰所谓的"一张无接缝的网"，很难在传统社会和近代社会之间划出一道清晰分明的时间界线，但以较长时段的眼光来看，近代社会与传统社会确实存在着质的差别。一般我们将政治领域的宪政民主化，经济领域的工业化和城市化，社会领域的各阶层流动化及宗教世俗化，知识领域的科学化和理性化等等特征，统称为现代化。现代化的中心，实际上是人类越来越有能力主动地应付在不确定环境中生存所遇到的各种问题和要求，而不再处于被动和听天由命的状态。

(一)西欧现代化过程的解释模式

现代化的过程首先是从西欧开始的，并逐渐扩散到全人类。学者们一般将西欧国家的现代化视为内生型现代化，就是说这些国家所以能实现现代化是因为在它们的前现代传统中， 存在着能够不断自我发展的、有利于现代化的因素，或者说传统性和现代性之间存在着一种较强的兼容关系；非西欧国家的 现代化被视为应激型现代化，它们的社会内部传统性与现代性兼容关系较弱，无力从社会内部产生出推动现代化的强大因素，只能在西欧国家现代化的外部刺激(或者说外部压力)下，才作出反应进而逐步实现现代化。

学者们长期以来思考的问题是，为什么是西欧首先开始现代化进程?18、19世纪的思想家(如黑格尔)，往往高估理性在社会变迁中的力量，试图把西欧现代化进程解释为抽象观念的产物。但也有许多思想家尤其是20世纪的研究者，试图用其他模式来回答这一问题，例如以下几种。

1．技术决定论。这一理论认为，技术的变迁(以生产工具为代表)相对于社会结构而言，是一个外生的、独立的过程，技术变迁是科学发现的结果，而科学发现具有自发的内在逻辑，先于社会政治经济制度而存在。科学发现带来技术的重大创新，技术创新又引致以生产工具为代表的生产力的进步和经济的发展，经济发展最终带来政治结构和社会关系的变迁。因此，技术变革是社会制度变迁的第一原因。

2．人口决定论。这一理论认为，人口的规模和结构的变化是独立于社会结构的外在变量，由于战争、瘟疫等外在原因引发人口规模和结构的变化，并由此带来劳动力和土地相对价 格关系变化，最终引起经济制度、政治制度的变化和社会的变迁。诺斯在《西方世界的兴起》一书中，也主要是从人口的独立变化，从资源相对于人口的稀缺程度引发产权关系变动来寻求社会变迁的轨迹。

3．市场决定论。这一理论认为，可以从西欧中世纪海运贸易、城市商业结构的变动来寻求社会发展的动力，认为市场的力量(尤其是城市的力量)导致封建主力量的衰落和资产阶 级力量的上升，最终决定了封建主义的衰亡和资本主义的兴起。亨利·皮朗在《中世纪欧洲经济社会史》中，就高度推崇 海外贸易和商业资本主义对西欧社会转型的根本作用。与市场决定论相同的是推崇市场中盛行的商品经济原则，认为商品经济原则创造了统一的分工协作的社会结构，代替了传统的封建社会结构，并以人与人之间自由、平等的观念代替了传统的身份特权和等级观念，最终创造了新的社会。

4．自然环境决定论。这一理论将问题的答案归结为西欧的自然地理环境，认为自然环境导致了西欧出现农牧结合的乡……

《公法研究》总序

自古迄今，人类生活即分公域、私域两途。古典中国以皇权国家为公域，以家族社会为私域；近代西方以政治国家为公域，以市民社会为私域。公、私域之划界，造成人类行为规范--法律之分类。众所周知，公、私法之划分，源自古代罗马法学家。首倡此说之乌尔比安氏认为：公法系以保护国家公益为目的，与此相对，私法则以保护私人利益为目的。自此以后，尽管公、私法划界之标准多变，然公、私法之分类理论大体得以坚持并流传。特别近世以来，政治国家与市民社会之分野日显，故公、私法划分理论在法律和法制建设中之作用亦愈重。至于我国，虽曾因意识形态影响，反对公、私法划界，但改革实践之现实，总在证明"形势比人强"，"私法"不存之牢笼亦就不攻自破。

然而更进之问题在于，公法、私法两者，究竟谁主谁从、孰本孰末?近年来，一种被谓之"民法帝国主义"倾向的观点风行我国法苑。于是，民(私)法学科，趋之若鹜，而公法学科，虽不可说门可罗雀，但亦是相形见绌。究其原因，或日私法更易趋利，或言公法强化权力。无论无知者的趋利之举，抑或有知者的固权理解，本无可厚非。但不无遗憾者，两者皆以误读公法为能事，终致公、私法关系之颠倒。

愚以为：公、私法两者，私法为基础，公法居优位。世有私法，而无以之为基础的公法，私法内容，难以推行，私法精神，亦难得扩展。所以然者何?日：私法通行，有赖于权力受制。尽管私法亦有约权制官之效，但无相关公法之护佑，则面对权力，其惟余规则；更兼私法之制约权力，乃自结果意义所言者，而 非私法之宗旨。相较而言，不论公法学说之"管理论"、"控权论"抑或"平衡论"在立论上如何相左，但近世公法之实践，无处不立意于控制公共权力。即使被人 误为伸张国家权力之"管理论"，当其强调权力公开之 时，同时即在树立控权旗帜。因权力之公开，即使权力之推定得以斩断，也令权力之滥用得以度量。可见,惟有立意于控权的公法，方能使属意于自治的私法在 权力面前得保平安。否则，公法之不伸，公权之不约， 即使私法完备无遗，想必只见开花而不见结果。

除此之外，作为保障私益之私法，难免与公共利益(即与公法)发生冲突抵牾者。当此之时，如何为之?在奉行"私权神圣"之经济放任主义时代，大体 推行私益优于公益原则。但自《德国民法典》以来，此种情形，即使在私法上也有改观。此即所谓"私法之公法化"也。当代福利主义和弱者人权优先保障之 深入人心，致使公法地位更加重要。尽管与此同时，以行政权为首之国家权力不断扩张，甚至权力制约原则因此而如履薄冰，但相继成长之公法，使扩张之政府权力尚不致滥用。权力一如既往地受制于公法。特别如"阳光下的政府法""行政程序法""国家赔偿法" 等公法，令国家权力只能在公法之下既彰公益，亦保私利。如上情形，大致为近代以来，西洋公、私法发展之逻辑。

与西洋相比，吾国法制发展，乃自"公法"主导 而进至私法发展。故法学界一切革故鼎新之举，皆自检讨固有"公法"之缺陷始。于是，标举革新旗帜之私法学人，每每借市场经济之大纛，惟恐批公法之不足、不深、不透。于是，公法之类，似乎游离于(甚 至解构着)市场经济体制。如此，则婴儿与洗澡水皆被此等学人泼出门外!岂不知市场体制乃是私法与公法共筑之结果。缺乏与市场相得益彰之公法及其规制 之政府，而纯粹倚赖私法去规范、构造市场体制，除了幻想，还是幻想；其结果除了失败，还是失败。

基于此种认识，鄙人在主持《法理文库》经验基础上，尝试再辟一套专门研讨公法问题之丛书。此计划已 商议三年，原欲以"公法论丛"为此套丛书名，然最近于书肆发现：该丛书名，已有学人捷足先登，故只好另 辟门径，以"公法研究"命名之。

令人欣喜者，近几年间，专务于公法之著译者日渐增多。择其要者即有：梁治平等主持之"宪政译丛"；罗豪才主持之"公法名著译丛""行政法论丛"；罗豪才等主持之"法国公法与公共行政名著译丛""现代行政法论著丛书"；贺卫方等主持之"司法文丛"； 陈兴良主持之"刑事法评论"；杨春洗主持之"北京大学刑法学博士文库"；夏勇主持之《公法》；周旺生主持之"立法研究"；张树义主持之"公法论丛"等等。在如此情势下，再编辑出版一套"公法研究"，是否多 此一举?古人云："知出乎争"。已有之研究，未必包罗无遗。倘以上著译各有侧重，则再增加一种也就无妨。更何况以上著译皆为京华学人所操持。编辑此丛书，于变革此一事实之学术"垄断"格局，或许不无裨益。

窃以为，偌大华夏，京华学人之外，仍应有大智慧存焉。想当年华夏，学术灿烂遍于九州，学者士子，不避陋巷；看如今大家者流，争聚京华皇城脚下，商埠省城，皆乡下也。此种积习，只利于支持、助长某种文化专制，而与我学子四海为家之情怀、兼济天下之志趣、崇尚民主之追求，相去甚远。言及此者，非他意，止在说明，重辟华夏多元学术文化格局，实乃吾人使命也。惟愿"公法研究"于此使命之推进，有 所助益；于我国公法之建设，有所贡献。

是为序。

陇右天水学士 谢晖

序于公元2002年11月10日

历史有什么用?法国著名历史学家马克·布洛赫的回答是，历史自有其独特的美感，它千姿百态，令人销魂。我二十多年来的治学，专注于法学史，兼采法制史，既感受到布洛赫所说的历史美感，更体会历史所蕴含的以古鉴今之意。

近百年来，中国的法律制度一直处于艰难的转型过程中。这一艰难，来自于近现代的法律理念及其制度，来自于西方，来自 于社会条件完全不同于中国的环境。这一个世纪中国法律移植实 践中屡屡出现的水土不服，或者南橘北枳，很大原因来自于我们对所引进的法律，不了解它从何而来，为何而来，如何能适应中国社会。为此，我拟定了一个系统研究外国特别是西方法律史的计划，准备了190多个题目，陆续交给我的博士生，让他们在博士论文中致力于研究外国特别是西方法学、法律制度的渊源及其 流变，以期形成法律史研究的规模，促成踏实细致、注重史料的研究风气，为大转型时期的中国法治昌兴，作一小小的贡献。刘守刚博士的《西方立宪主义的历史基础》一书，是在他的博士论文基础上修改而成的，而他的博士论文正是我上述计划中的一种。中国的宪政理念，始于引进，近代的宪政制度，来自模仿。要成功实现对西方宪政理念和制度的移植，就必须弄清西方 立宪主义在历史上的来龙去脉，探讨西方立宪主义实现的种种历史条件。

刘守刚博士这本书从两个方面来研究西方立宪主义的历史基础，一个方面是探讨作为一种理念，立宪主义是如何在西方世界发生和发展的，另一个方面是研究立宪主义在西方世界实现的历史条件。就前者而言，该书通过建立个体主义、整体主义这样一 对政治哲学的理想型作为研究主线，将西方立宪主义的发生发展 描述为两种理想型所代表的政治哲学分别发挥作用，不断冲突和融合的结果，其中特别仔细地描述了从古希腊、罗马直至18、19 世纪立宪主义的变迁过程，最后认为立宪主义成熟的表现是，平衡了两个相互有冲突的基础，即以个体主义占优，以整体主义为辅，将政府看作实现公民利益和权利的工具，强调对政府权力的 限制和约束，同时不放弃政府一定程度上的干预责任和伦理目标。就后者而言，该书建构了一个税收推动宪政的模式，来探讨政府在西方立宪主义制度实现过程中的能动作用，并将西方立宪主义的实现逻辑描述为一个从产权到人权的运动过程，来揭示产权保障制度对于市民阶级的形成以及市民阶级在立宪主义实现过程中的能动作用。

当然，就刘守刚博士在研究过程中所建立起来的政治哲学理想型图式、税收推动宪政的模式、从产权到人权的逻辑过程等等，在理论上可以进一步争论和探讨。但对他试图从整体上把握立宪主义的发展及其不断现实化的过程，试图总结出某种逻辑和图式，以供非西方国家在移植立宪主义过程中借鉴等种种努力，还是值得肯定的。除上述有特色的地方外，书中对英法美三国立宪主义的产生、融合及其成熟过程的描述，也颇有启发性。

我不敢保证作者的种种观点能被所有的人或者是大多数人赞同，著作的出版，意味着将它交到读者手中，一见仁见智，自有读者个人评判。我只希望该书的出版，能作为汇成大海的一支细流，共同促进对外国法律史的研究，最终推进我国法治化的进程。

何勤华  于上海·华东政法学院

2005年1月

这本书是在我的法学博士论文基础上修改而成的。至今犹记得，在写完论文结束语时，那丝涌上心头的欣慰和惶恐。欣慰的是，三年前看起来似乎不可能完成的任务，终于告一段落了；惶恐的是，对于这个主题的研究，自己做到了几分?  四年前，当我完成经济学(财政学)博士学业之时，学术的热情尚不敌对金钱的欲望，所以选择了继续留在所任职的证券公司，继续充任证券研究和咨询的职位。每日里，沉醉于曲  线的升降，忙碌于客户的咨询。但是，在纷扰浮华的背后，仍有东西在吸引我，午夜梦回之时，总有声音在召唤我，使我不能满足于当时的生活，使我产生重归学术的渴望。2001年6  月股市的下跌以及未来二三年调整的趋势，给了我脱离证券界的借口和机会。  更大的推动力，来自我的导师何勤华先生。何师不嫌弃我的粗陋，将我收录门墙，悉心指导我对法律史的研究，培养我的历史思维方法和法律思维能力，使我能够跳出原有的经济学思维模式，从更广阔的视野和更深的层次，来思考有关政府的问题。我的学术热情，始终围绕着政府和公共领域，集中于中国的现代化模式选择。经济学告诉我，在既定制度框架内，经济行为各主体将会如何行动；但是，对于该选择什么样的制度框架，对于什么样的制度框架会在实践中被选择，经济学却言之不多。因此，我选择了从经济学转向法律史，对西方立宪主义的历史基础展开研究。衷心感谢我的导师，没有他的教诲和帮助，我是不可能进行这一转向的，也根本不能完成论文。  更要感谢"公法研究"丛书的主编谢晖老师，对于素不相识的我，给予了极大的帮助与关怀，慷慨地将我的书纳入丛书计划。作为学界后进的我，对于谢老师的感激，真是无以言 表。同时感谢山东人民出版社的李怀德先生，为本书的编辑出版所作的辛勤劳动。  感谢王立民老师、徐永康老师和所有在华政教育过、帮助过我的老师，在这美丽而精致的校园里，我接受了三年的教育，度过了一段美好的时光，此情此景将成为我终身亲切而美 好的回忆。  感谢我的同期14位同学李秀清、徐菲、曲阳、郑少华、 朱晓结、郭光东、刘晓雅、姚秀兰、李孝猛、陈柳裕、孟祥 沛、沈大明、陈灵海、杨正鸣，以及师弟陈颐、张海斌等人， 感谢他们不嫌我的浅薄，与我讨论有关问题，激励我阅读相关书籍，使我能够初步跨越学科的壁垒，领略到另一片天地。  感谢我的经济学(财政学)博士导师和我现在的领导蒋洪老师，没有他的支持和鼓励，我是不可能下决心回到学校，并攻读第二个博士学位的。感谢邓淑莲老师替我承担了许多行政事务，感谢朱为群和学院内所有的老师对我这三年学习的关注和支持。  还要感谢宽容的复旦校风，使我能够混迹于本科生、硕士生和博士生之中，旁听了于海、浦兴祖、洪涛、林尚立等老师的精彩讲课，这些课程的内容，为我论文的形成起了难以估量 的作用。  感谢林尚立先生指导我从事政治学博士后研究，使我能够继续在政治现代化领域进行研究。同时也期待着自己能够在博士后期间，取得应有的成绩。  要感谢的人还有许多许多，我在证券公司工作时的领导王化明总经理、张丽娜总经理一直关注着我的学业，好友朱锋为我提供了大量的帮助，众多过去的同事给予我鼓励与支持。真 心感谢他们每一个人。  最后但并非最不重要的是，感谢我的爱妻刘雪梅。从参加法学博士入学考试，到正式入学，再到课程学习和论文写作， 恰好与我俩从相识、相恋到结婚同一时段进行，这是一段既甜蜜而又忙碌的时光。感谢她支持我退出热门挣钱的行当，选择一个既清苦又未必见成效，但却是为我所喜欢的工作。  将这本书献给我的父母，感谢他们对我所选择道路的理解和宽容。  刘守刚  2004年12月