本书是著名法官波斯纳的传记。
波斯纳，1959年以优秀生毕业于耶鲁大学英文系，1962年以全年级第一毕业于哈佛法学院，并曾担任过《哈佛法学评论》主编。1962年毕业后，他曾在联邦最高法院担任大法官布冉能法律助手一年，并先后在其他政府机关任职，同时开始接触并自学经济学，形成了他的学术思想。1968年，他加入斯坦福大学法学院，成为副教授；1969年，他来到芝加哥大学担任教授；1973年出版著作《法律经济学分析》，给整个法律界带来了一场“革命”（《纽约书评》语）；1978年以后成为法学院讲座教授。1981年，里根总统提名他出任联邦第七上诉法院法官，并在1993年到2000年间因为资深担任首席法官（院长）。2017年，波斯纳法官宣布退休。
任职法官期间，波斯纳一直担任芝加哥大学法学院的高级讲师；每年至少上两门课。同时，他每年平均撰写80件以上的上诉审判决意见，这个数量之多位居美国联邦上诉审法官第一（比美国联邦上诉审法院法官撰写的司法意见平均数大约高出两倍），他的上诉审判决意见为其他联邦上诉法院引用率也位居同行前茅（大致高出平均数3倍）。他的学术著作也是如此，研究发现，1978年以后出版的引证率排名前50本法学著作中，波斯纳就占了4本（并属于前24本之列），数量第一；他的总引证率也是有史以来排第一（7981次），比位居第二名的学者（德沃金，4488次）高出近80％。无怪乎，一个有关波斯纳的幽默就是，“谣言说，波斯纳每天晚上都睡觉”。
波斯纳法官对这本传记的写作给予了极大的支持，不仅授权作者使用芝加哥大学图书馆所收藏的波斯纳的档案资料，还接受了多次面对面访谈和大量的邮件提问。在此基础上，还有超过200位波斯纳的同事、同学、朋友为本书的写作提供了帮助。这些确保了本书真实地描述和回顾了波斯纳的人生与智识。

郑戈，1972年生，法学博士，上海交通大学凯原法学院教授，博士生导师，上海高校特聘教授（东方学者），主要研究领域是中国宪法、比较宪法、政治思想史和法理学，翻译了大量的西方学术名著，仅收入商务印书馆“汉译世界学术名著丛书”的译著便有《法律的道德性》《公法的变迁》和《普通法》。

译者导言：局内的局外人
一、本书的价值
二、波斯纳的告诫
三、法学的认知开放性与法律的系统闭合性
四、未尽的人生故事
引言
第一章 头30年（1939-1969）
曼哈顿（1939-1948）
斯卡斯戴尔与艾奇蒙特学校（1948-1955）
耶鲁学院（1955-1959）
哈佛法学院和《哈佛法律评论》（1959-1962）
布伦南大法官的助理（1962-1963）
菲利普·埃尔曼与联邦贸易委员会（1963-1965）
美国联邦政府首席律师办公室（1965-1967）
总统通讯政策工作小组
斯坦福大学法学院（1968-1969）
第二章 芝加哥大学法学院教授（1969-1981）
法律的经济分析
《法学研究学刊》
理论基础
《法律的经济分析》
策略
论文
更多的而且有些不同的经济分析
书
《反托拉斯法：一个经济学视角》
《正义经济学》
亲自传教
咨询／律师业务
法经咨询公司
法官提名
第三章 铸就作为法官的声誉并挑战其他人（1982-1989）
起步
亨利·弗伦德利
波斯纳的判决书所呈现出的风格和方法
法律解释
推进经济分析在司法中的应用
汉德公式
宪法侵权
抵制
最高法院的复核
评价
书
《联邦法院：危机与改革》（1985）
法官和律师
《侵权法的经济结构》（1987）
《法律与文学》（1988）
联邦法院研究委员会
最高法院的考量
第四章 攻击法律，主张实用主义（1990-1999）
重新审视个性
评价伟大的法官
在法官席上
律师
地区法院法官
汉德公式
首席法官
抵制
最高法院复核
评价
引用
法官助理
关于影响力和引用率的文章
书和论文
重大社会问题
《超越法律》
《法律与道德理论的疑问》（1999）
《英国和美国的法律及法学理论》
一项重大政治问题
第五章 公共知识分子（2000-2009）
微软案调解员
罗纳德·德沃金
《打破僵局》（2001）
《纽约客》人物志
《公共知识分子：衰落之研究》
无处不在
国家安全和恐怖主义
经济危机
荣誉
《知识产权法的经济结构》
文集
其他著作
在法庭上
适用或倡导的经济学分析
抵制
最高法院复核
指名道姓的引用
评价
法官助理
写作关于审判的著作
第六章 推动改革与确立尺度（2010-2014）
最高法院的司法复核
批判者开始行动
最高法院
单挑斯卡利亚
支持专利法改革
与“无耻之徒”作斗争
超出案卷范围去讨论问题的冲动及其遇到的阻力
口头辩论
一较高下
结语
致谢

局内的局外人
郑戈
一、本书的价值
摆在大家面前的这本书
是美国退休法官波斯纳的第
一部传记。我国法律界对波
斯纳并不陌生，在苏力教授
的主持下，他的许多重要作
品都已经有了中译本。我说
许多，而不是全部或者大多
数，因为他的作品数量是惊
人的。迄今为止他总共出版
了70余本书，写了3000多
份判决，还有几百篇法学学
术论文以及报刊随笔文章。
早在2000年，罗纳德·德沃
金就在一篇书评中称他是“
法律界的奇迹”（the
wonder of the legal world
）。考虑到这篇书评的严厉
批判口吻，奇迹可以替换为
奇葩。德沃金写道：“他就
各种法律问题写了大量的书
，即使他没有别的工作，这
个数量也是惊人的。”而当
时还远未达到他的创作高峰
，此后十余年的时间里，他
以每年超过一本的速度继续
出书，而这只是他法官工作
之外的业余爱好。到了
2013年，另一位作者在评
论波斯纳的《司法反思录》
时写道：“在他联邦第七巡
回上诉法院法官的职位上，
波斯纳过去十年快速产出（
此处用的动词是 churned
out）了许多本著作，其数
量超过了大多数学者整个学
术生涯中的产出。”也就是
说，波斯纳十年中用业余时
间写的书，从数量上就超过
了大多数以学术为职业的人
一辈子的产出。
对这样一个全部时间都
用来工作和写作的人，我们
的期待是他不会有生活（甚
至有人怀疑他是否睡觉），
更不会有浪漫故事和趣事逸
闻，而这些是使一部传记作
品对普通读者有吸引力的必
备要素。如果一部传记里全
是履历表、书单和案件目录
，我想这样的书是不会有人
去读的。实际上，波斯纳为
《弗伦德利传》写的序言里
对弗伦德利法官的描述在很
大程度上也适用于他自己：
“他不像奥利弗·温德尔·霍
姆斯和拜伦·怀特那样有激
动人心的早年生活；他不像
勒恩德·汉德那样是个‘角色’
，也不像卡多佐那样是个谜
；他也没有像布兰戴斯、法
兰克福特和罗伯特·杰克逊
那样参与过重大的历史事件
。”他生活经历简单，求学
和职业生涯都一帆风顺，一
直在受保护的环境中的成长
。正如约翰·斯图亚特·密尔
评价边沁时所说的：“由于
这些局限，边沁对人性的理
解是很有限的。这种理解完
全是基于经验的，但却是没
什么经验的人的经验主义（
theempiricism of one who
has had little experience）
。他既缺乏内在体验又缺乏
外部经验；他的波澜不惊的
生活和心智健康合谋将他排
除在二者之外。他既不知道
顺境与逆境，也没体验过激
情或餍足：他甚至缺乏疾病
所带来的人生体验，从出生
到85岁，他一直享有男孩般
的健康。”本书中的许多段
落也都是在讲波斯纳的少见
多怪，而不是他的多彩人生
，比如结论部分写道：“在
听说一位曾经的同事的一系
列桃色新闻（serial
philandering）之事后，他
写道：‘我的熟人圈子里发
生的任何事情本来都不应该
让我感到震惊，但我被震惊
到的能力却毫发无损。我一
定是经历了受庇护的童年，
这使我很难理解世界上到底
发生着什么事情，除了在最
缺乏感性认识的纯粹认知意
义上’。”
……
在他退休前所审理的最
后一批案子中，麦克·戴维
斯诉唐纳德·莫罗内一案是
促使他退休后为没有律师的
当事人提供服务的原因之一
。戴维斯是伊利诺伊州庞蒂
亚克矫正中心的一名囚犯，
而莫罗内是那里的狱警。在
一次放风时间，戴维斯和同
伴边聊着天便走路，不小心
撞到了莫罗内。他立刻说了
对不起，但莫罗内没有善罢
甘休，把他狠揍了一顿，包
括把他的头往墙上撞。美国
法律规定囚犯对狱警的投诉
必须穷尽了监狱内部的行政
救济之后才能起诉到法院。
莫罗内先是在监狱内进行了
投诉，无果之后起诉到联邦
地区法院。联邦地区法院的
法官要求戴维斯回答莫罗内
提出的一系列问题（质疑指
控可诉性的问题）。在戴维
斯未能回答之后，联邦地区
法院驳回了他的起诉。在上
诉审中，波斯纳引入了弗莱
什阅读难易程度公式（The
Flesch Reading Ease
Readability Formula），发
现要读懂莫罗内的问题至少
需要八年级（相当于我国的
初二）水平，而戴维斯的文
化水平只是小学六年级，而
且有严重的精神疾病。而且
，莫罗内虽然尝试聘请律师
，但没有律师愿意为他提供
服务。波斯纳在判决中指出
：不能让司法程序的繁文缛
节阻碍弱势者寻求救济。狱
警有条件接触了监狱内部管
理的各种资料，他很清楚戴
维斯有没有寻求监狱内的救
济途径。他提出的问题不是
为了了解真相，而纯粹是为
了刁难戴维斯。如果法院还
把回答这样的问题作为受理
戴维斯提出的诉讼请求的前
提条件，就成了与莫罗内合
谋欺负戴维斯的帮凶。
由此可见，波斯纳退休
后从事的事业，表面上看与
他的法官生涯南辕北辙，甚
至是在砸法律人的饭碗，但
却正是为了解决他在法官任
上观察到的超出具体个案的
普遍问题。这也与他一贯通
过著述和行动来推动的美国
联邦司法制度改革一脉相承
。这或许也是他“向左转”的
一个例子。更重要的是，从
这个例子以

品读波斯纳法官的人生与智识。
年届83岁的波斯纳法官是当代法律界的传奇，集法官、学者与公共知识分子于一身的他，已写就50多部著作、300多篇论文和3300多份判决，是美国著作引证率第一的法学家，也是美国判决引证率第一的上诉审法官，是法律经济学的主要创始人，同时也是“法律与文学”和实用主义法学的领军人物。他的著作众多，辐射广泛，有“一个人的智库”之称；他的法律学术和实践重塑了美国的法学和法律。

在衡量波斯纳的影响的
时候，我们需要考虑他在庭
审论辩、对司法机构的批评
、对专利法的批评以及私下
评论中表现出来的最新动向
，其中有些明显带有越界性
质。他到底想干什么？年事
渐高（他现在已是77岁高龄
了）或许可以提供某种解释
，尽管很少有直接证据表明
年龄对他造成了什么影响。
现在的他和数十年前的他似
乎并没有太大的不同，虽然
他现在更少外出旅行了。在
2002年的一次访谈中，他
说自己每周工作7天，这一
点在2014年的访谈中得到
重申。他最近说：“只要我
的身体健康能够抗得住，衰
老状态尚能得到抗拒，我就
会继续像以前那样工作。我
是害怕退休的那一类人。我
希望自己不要到变得令人讨
厌时才退出工作。”
与七八十岁之后越来越
右倾的勒恩德·汉德不一样
，波斯纳在若干问题上已经
向左转。在最近的一次访谈
中，他提到自己比以往更加
担心长期监禁、消费者保护
、环境和收入不平等问题。
他现在“不再像以往那样完
全信任纯粹的经济分析”，
部分原因是“2008年的金融
危机以及随之而来的经济下
滑。这些事件部分动摇了我
对经济分析的信心。而心理
学领域的新进展则要求对经
济行为的‘理性选择’模型加
以限定”。在同性婚姻问题
上，他也改变了看法，不再
坚持自己1992年在《性与
理性》一书中表达的那种观
点。那时他指出还没有足够
的知识支持我们赞同同性婚
姻，而他最近在威斯康星和
印第安纳案判决书中却主张
同性恋者应享有婚姻上的平
等权。
虽然我们或许很难在这
些看起来像是某种具有连贯
性的寻求改变之努力的背后
找到解释，我们还是可以确
定地说，如果没有别的原因
，波斯纳的最新动向其实吻
合于他整个职业生涯中表现
出的一贯风格：他总是逆潮
流而动。我们可以在他的归
档通信中找到这种现象的线
索，而且，通过扩张解释，
也可以找到他最近动向的线
索。在这些通信中，他不仅
描述了自己在总体上与法律
并不完全合拍的感觉，而且
特别谈到了自己的许多特点
和个性，其中之一是喜欢当
挑衅者和比喻意义上的扔炸
弹者。
他贬低过法律教育和法
律实践中的几乎所有事情。
他在给拉里·克雷默的信中
写道：“现代学术中的主要
部分，包括法学和其他备受
攻击的人文学科，比如英语
文学，都是胡说八道
（bullshit）。”批判理论应
当受到谴责。他写道：“如
果它持续存在下去，世上就
真的没有上帝了。像弗兰克
·迈克曼这种聪明人的整个
大脑皮质都被来自巴黎的火
焰烧毁了。”在通信中反复
提到的更大问题是，他认为
整个法学领域是薄弱的。他
毫无保留地告诉试图在他的
职业生涯中理出头绪的克雷
默，“法学是一个有严重缺
陷的领域，充斥着胡说八道
并且有能力把聪明能干的人
转变成胡说八道的人。这也
是一个人人称王的领域：没
人愿意老老实实去做‘普通
的学问’。相比之下经济学
家要清醒许多。”他无法理
解某些法学家所做工作的意
义。为了支持他的这种不屑
，他拿出了实证性的司法行
为理论，将之与“法律人（
在诉讼或法学院课堂之外）
进行的一种毫无启发性的游
戏—为某个预设结果寻找合
理依据”作比较，这种游戏
就是回过头去研读司法判决
并辨析其中的推理过程，这
种方法往往为试图在判决书
中理出思路的法律教授自己
的偏见所扭曲。他把这视为
一种游戏，他写道：“当我
阅读[两位著名法学家的作
品]时，我感到后者正是他
们所做的游戏，因为他们忽
略了许多因素，这些因素在
我看来是实证理论必然会重
视的（而且，当他们在批判
司法判决的时候，他们到底
在解释什么！）。”
……
在一个很容易被忽略掉
的评论（因为它涉及的是男
人如何选择跟自己的年龄相
称的着装）中，他描述了自
己生命中的一种张力。他说
，每当面对着装问题时，他
总是感到自己在两个考虑因
素之间左右为难，一是着装
的方式，二是真实的自己。
一方面他觉得人们“应当穿
着与自己的年龄相称的得体
服装，而他喜欢穿得像个成
功的商务或职业人士，不是
所有时候，比如在家的时候
，而是在公众场合”。另一
方面他“想要呈现为一个保
守的建制派形象”。他继续
说：“还有一部分的我想要
成为一个普罗米修斯式的智
识英雄。”他写道，在着装
问题上，他的保守人格胜出
了，“这让布鲁克斯兄弟“多
赚了些钱。”这一段就结尾
写道：“这是我能坦白的最
私密的内容了。”
波斯纳把自己想象成一
个普罗米修斯式的智识英雄
，这可以解释他职业生涯中
的许多（如果不是全部）矛
盾、做正确的事情的信念以
及为改善他人的表现而提供
教导和指引的冲动。他希望
削弱抗辩式系统的影响力，
从而降低律师的作用而提升
法官的作用。这种努力虽然
不能与普罗米修斯盗火给世
人相提并论，但是，与波斯
纳的更小的离经叛道行为一
样，体现了一种摇散原有的
结构以便将各种零件组装成
更好的系统的惊人企图。将
经济分析方法引入法律也是
这样一种尝试。对波斯纳而
言，这是毕生的事业。或许
构成

人们称波斯纳为保守主
义者，但真正保守主义者也
许会质疑他是否忠诚。他是
法律经济学运动的创始人，
但他对法律经济学的影响却
不限于此。他既是这一运动
的詹姆斯·麦迪逊，又是亨
利·福特：他把一套关于法
律规则与社会结果之间关系
的实用主义见解（规则如何
影响行为；行为如何更能适
应相关的法律规则）都投入
了生产，他把这套方法运用
于无穷无尽的法律题目，运
用于一切，从合同和反托拉
斯到宪法的宗教条款以及法
官行为。
——劳伦斯·莱希格，美
国哈佛大学法学院教授
没有什么比这样一部传
记更令人赏心悦目了：一位
鄙视教授、法官、公知的教
授+法官+公知的传记！对
于任何认为理查德·波斯纳
既是一位天才又几乎每时每
刻都在犯错的人来说，此书
实属必读！
——诺亚·费尔德曼，美
国哈佛大学法学院教授
理查德·波斯纳对法律的
影响不亚于任何一位现任最
高法院大法官。威廉·唐纳
尔斯基讲述了波斯纳如何取
得这一卓越成就的故事。
——丹尼尔·法伯，美国
加州大学伯克利分校佐藤翔
讲席教授

在理查德·波斯纳（Richard Posner）的少年时代，没有迹象表明他会投入法律职业，更没有迹象表明他会以超过3000份判决意见书来主宰美国法，并且变成自己这一代人中最有影响力（以及被引用次数最多）的上诉法院法官，就像勒恩德·汉德和亨利·弗伦德利在他们各自的那一代一样。同时，也没有迹象表明他会作为学者以五十几部著作、五百多篇论文来影响法学的进程，成为学术引用率最高的法学家。法律职业是他以优异成绩从耶鲁大学英语文学系本科毕业后的默认选择。他此前似乎一直朝着文学生涯迈进。他从此以后展开的生涯仍是以文学为内核的，即使他身处法律职业之中，因此他首先是一位作家，其次才是一名法律人。
在本科时代接受人文教育时，他就表现出了卓越的智识禀赋——这些禀赋有着尖锐的棱角，那就是对自己和自己观念之正确性的强烈自信。来到哈佛法学院后，他仍然是一名光彩夺目的学生，在奉行苏格拉底式教学方法的课堂里游刃有余，并以自己深刻而成熟的法律论辩给旁人留下了深刻的印象。在法学院的优异表现使他先后获得了在华盛顿的若干联邦政府职位，首先是给一位联邦最高法院大法官担任助理，然后是在联邦贸易委员会担任法律助理，接着是给美国联邦总检察长担任助理，然后又从这个职位上被借调到一个总统委员会担任总顾问。在这些与他人一起工作并相互学习的过程中，他对经济学在法律中的应用产生了兴趣，随后，尽管他对法律学术职业没有特别的偏好，但还是进入了这个行业。
他对经济学的兴趣得到了可以想象的最伟大的启蒙，首先是在斯坦福大学受到著名经济学家艾伦·迪莱克特的辅导，一年后他又转到芝加哥大学法学院执教，在这个法和经济学的温床，他与罗纳德·科斯和乔治·斯蒂格勒等大师共事。在那里他开始试图说服知识界：法律的经济分析最有道理，法律人必须学习和应用它。在他试图使法学家们改变信仰的战略中，最重要的就是他那本耀眼夺目的《法律的经济分析》。这本书写作于1973年，当时他只有33岁。它的主要论题是：作为法官造法（也就是众所周知的普通法）之基础的那些规范原理（doctrines）都旨在促进经济效率，即使法官们没有意识到自己的判决是在实现这一经济目的。他用“财富最大化”这个术语来表达背后的哲学信念，也就是说，社会应当追求为最大多数人产生最大财富的结果。
法和经济学运动，尤其是其中的反规制内核（波斯纳把反规制作为自己推广法和经济学的策略之一），与前里根政府营造的反规制政治环境高度契合，这使得波斯纳得以在1981年年仅42岁时就任职联邦第七巡回上诉法院法官。从一开始他就把这一任命看成是对法律的经济分析的肯定，一个不仅是为他也是为经济分析提供的机会。在就任前的几个月，他写信给艾伦·迪莱克特，其中写道，这一任命给了他“一个与勒恩德·汉德和亨利·弗伦德利一较高下的机会，这两位都是更好的法律人，但在经济学上有所欠缺”。当他正式坐上第七巡回上诉法院的法官席之后，他就持之以恒地试图把经济分析方法带入法官处理案件的方式之中，尤其是将勒恩德·汉德对过失责任的成本-收益分析方法（即著名的汉德公式）以汉德本人可能从未想到的方式来加以应用。但是，法律不会轻易接受创新，波斯纳的方法受到他在第七巡回上诉法院的法官同事们的抵制。他往前推进的创新被他的同事们极力驳回，因此他的经济分析方法在第七巡回区的总体效果是受到限制的。
以一种与主流格格不入的方式，波斯纳从一开始就书写着人们以前从未见过的判决意见。至少亨利·弗伦德利在写给波斯纳的信中是这么说的，他在自己生命的最后4年与波斯纳发展起了深厚的友谊。与弗伦德利一样，波斯纳从一开始就把亲自撰写判决意见看成法官的本职工作，他们俩是仅有的不让助理代笔撰写的法官。但是，与更加循规蹈矩的弗伦德利不同，波斯纳按照自己的意愿改变了判决意见的写作风格。他甚至不考虑先例，至少在第一稿里是这样。他令人惊讶地告诉我们，他处理一个案子的方法是“首先自问：在一位外行人看来，此案的合理的、情理之中的结果是怎样的，在回答完这个问题之后，再追问这个结果是否受到明确的宪法或法律条文、有约束力的先例或任何其他限制司法裁量的惯例的阻碍”。他会首先引用自己的判例作为裁判的权威依据（不点出自己的名字），这使人们看到：在他看来最重要的是，波斯纳理解的法律是什么或他想使法律成为什么。而且，因为他的思维有时会稍微绕开主线去讨论相关问题，我们有时可以看到波斯纳会偏离支持判决结论的推理（即判决理由），去撰写与案件相关甚至补充或支持案件的判决理由但却并非不可或缺的附带意见（dicta）。这样的迂回很像意识流写作，使人们清楚看到波斯纳的判决意见只关乎他如何从事法律事业。或许不足为奇的是，波斯纳在把判决意见写成对自己思考过程的描写方面的大胆，与他独树一帜的散文风格的大胆相辅相成，这种写作风格首先体现的是他自己的个性。在这种散文体文风中，要素包括随意挥酒