休书的形式要件
休妻要有书面文件“休书”,按照在日本保留的一条唐代《户令》条文,“休书”应该由丈夫亲笔书写,由儿子、双方父母及兄弟姐妹等近亲属、东邻西邻、见证人署名。如果丈夫不会写字,可以由别人代写,丈夫应该“画指为记”。这里的“画指”,是指在书面文件上写好的自己姓名之下,用毛笔画出自己的一根手指(一般是食指)的长度,并在指尖、指节的位置画出短线。也有的是仅仅在姓名后点出指尖及两节指节的位置。这是唐代法定的文件签署方式,无论是民间交易文书、官府诉讼文件,不识字的人都可以用“画指”签署,具有法律效力,所以在当时的民间文书的习惯用语里都有“画指为信”或“画指为验”这样的惯用语。
不过从唐代开始在士大夫之间流行草书签名的习惯,签署文件时将自己的姓名用连笔草写成一个符号,称之为“花押”。“押”或者“画押”就是签署的意思,“花押”就是花体字签名。这个习惯很快扩散,到了唐末五代,民间也逐渐在文书上自己的姓名后面画一个代表自己名字的“花押”。会写字的人写的是自己姓名的连笔草体,不会写字的就照样画一个符号,一般基本的形状为王、五、七这样简单的字形,最常见、最简单的就是画一个十字,称为“十字花押”。
宋代民间采用十字花押签署文书已经成为普遍的习惯,官府对此也予以承认,“遇笔则押,遇印则印,又何拘焉”?(《名公书判清明集》卷九《户婚门》蔡久轩判语)不过花押实在找不到什么确实的个人印记,所以涉及人身的文书,在花押之外,民间还是采用更慎重的签署方式。比如买卖奴婢之类的契约,宋代民间还保留了“画指节”的习惯。而在“休书”上则采用“手模”。
“手模”,也就是“掌印”,表示要休妻的男方将自己的一个手掌涂上墨汁,然后按在“休书”末尾年月日上或是“休书”的背面。也有的是在文书上画出自己的一个手掌的外廓。这在南宋时已成为民间的惯例。比如南宋的《名公书判清明集》卷九《户婚门》中记载的一个婚姻案件里,“叶四有妻阿邵,不能供养,自写立休书、钱领及画手模,将阿邵嫁与吕元”。这里的“钱领”就是收条的意思,是叶四从后夫吕元那里收到了一笔钱款。可见,就是自己亲笔书写的休书,习惯上也要画“手模”作为签署。
这个“休书”打“手模”的做法,虽然不是法定的要件,但在宋元明清时代的民问极其普及。比如元代戏文《白兔记》里刘知远休
妻书:
大晋国沙陀村住刘智远,只因身伴无依,每日在沙陀村里放刁,勒要李太公女儿成亲。成亲之后,不合拜死丈人丈母,情知有罪。养膳妻子不活,情愿弃离妻子前去,并无亲人逼勒,各无番(翻)悔。如先悔者,甘罚花银若干若干。若干年月日时。
戏文里还特意说明,先要刘知远“写个花字”,然后又说明“休书要五指着实”。
元明清时代“手模”往往也就是“休书”的代名词,甚至很多不识字的穷人光在纸上打个“手模”就算是“休书”,这在元代还有专门的法律禁止:“诸出妻妾,须约以书契,听其改嫁。以手模为征者,禁之。”(《元史·刑法志》)
“手模”的重要意义
为什么法律没有规定的“手模”会成为民间“休书”的形式要件?
这实际上是民间的一项无奈之举。
被休弃的妇女执“休书”,就可以合法的改嫁他人。如果没有“休书”就改嫁的,就构成法律上的重罪“背夫改嫁”。这在宋代要判处徒二年,到了明清,这就是一项死罪。《大明律·户律·婚姻》规定:“若妻背夫在逃者,杖一百,从夫嫁卖;因而改嫁者,绞。”
由于宋元明清时代一般的文书都是由代书人代为书写,当事人“花押”签署,很难看出个人特有的印记。假如男方有意陷害女方,先立“休书”,然后反悔,否认“休书”效力,女方就会被控死罪。因此民问被迫形成的防御机制,就是要求男方必须以具有本人明显印记的方式来表示意思。
历代朝廷法律虽然没有明确规定“休书”必须要以“手模”签署,但是法官一般也都承认,“休书”上手模的重要性。清朝法官董沛在他的一件判决书中称:“民间卖买田产,只凭花押,离异等事,方有手摹(模),是手摹较花押为更重。”也就是说,一般的财产交易中,只要“花押”签署就可以,但婚姻“离异”的文书,就一定要使用“手模”,“手模”是比“花押”更为慎重的方式。
写休书“伤天害理”
尽管“七出”规定看上去对于男方单方面有利,不过实际上古代的离婚率还是很低的。在民间观念上,给人写休书的都是要遭报应的。
比如明代作家凌蒙初《拍案惊奇》卷二十“李克让竟达空函刘元普双生贵子”提到一个故事,说一个秀才因为替人写了一纸休书,终身只考上个举人。那秀才叫萧王宾,给人当私塾教师,经常经过一个酒店。酒店前有一个“五显灵官”的庙,那酒店老板有个晚上梦见那“五显灵官”神灵来找他,要他在庙前立个照壁,说是“萧状元终日在此来往,吾等见了坐立不安,可为吾等筑一堵短壁儿,在堂子前遮蔽遮蔽”。老板真的为小庙修了一堵照壁。照壁落成没几天,萧秀才出门,经过一个村落人家,被请去写了一个“休书”。当晚那酒店老板又梦见“五显灵官”,要求他把照壁拆了,“拦着十分郁闷”。老板追问缘由,“五显灵官”说,那秀才“替某人写了一纸休书,拆散了一家夫妇,上天鉴知,减其爵禄”,中不了状元了,官位不过和我们相等,没有必要回避他。后来萧秀才果然只中了举人,“因一时无心失误上,白送了一个状元”。
另一部晚明长篇小说《醒世姻缘传》第九十八回“周相公劝人为善薛素姐假意乞怜”,重复了这个故事。还借着书中一个读书人角色的口吻,说:“天下第一件伤天害理的事,是与人写休书,写退婚文约,合那拆散人家的事情。”
当然,最后回到林冲休妻一事本身。林冲手写的休书里并没有提到妻子张氏有违“七出”的任何条款,为什么也可以生效?这就是民间已经对“七出”有了普遍的了解,只要是丈夫写了“休书”,就表示妻子犯有“七出”,没有必要一一列举。实际上张氏没有给林冲生育儿子,可以构成“七出”的第一条,但林冲深爱娘子,不愿意言明“无子”之痛。所以只是言明被迫休妻,有关休妻应有的“七出”之条就含糊不言了。至于他的美女老婆,虽然百般不愿意,也无奈没有“三不去”的理由,又何况林冲休妻本来也是为了她的未来生计考虑,最后也就只有认命了。
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