本书是作者的一本论文与随笔集，分为学术专论、杂评、彼岸随想三个部分。前者收录作者研究宪法与法理、中国民法、外国民法、罗马法的论文19篇；中者收录其杂文17篇；后者收录其美国生活杂记8篇，外加新闻人士写的两篇对作者的访问记。全书以法学和文学两者为支点全面展现了作者自1978年上大学以来的学术生活和文学尝试，文字活泼、五味杂陈、记述广泛、爱憎分明，鲜朋地反映了作者的社会理想和审美趣味。

本书是我国著名法学家徐国栋教授的一本论文与随笔集，分为学术专论、杂评、彼岸随想三个部分。全书以法学和文学两者为支点全面展现了作者自1978年上大学以来的学术生活和文学尝试，文字活泼、五味杂陈、记述广泛、爱憎分明，鲜明地反映了作者的社会理想和审美趣味。

第一部分 学术专论

 迁徙自由与城乡差别

 平等与修宪及其他

 成文法三属性：权利与权力的平衡态

 我们今天到底应该怎样看待法的本质

 法学与钥匙

 民法哲学与法哲学的关系

 新人文主义与中国民法理论

 和谐社会与民法

 民法总论与民法总则源流考

 民法调整对象理论比较研究

 人格权制度历史沿革考

 论我国监护制度的完善

 论扶养的范围

 论经营体的名称权

 关于股票和债券的三个法律问题

 1948年《埃及民法典》：浴水中的婴儿

 美国法律中的私生活权

 雨果·多诺是哪国人？

 从盖尤斯·龙基努斯·卡斯托的遗嘱看罗马继承法

第二部分 杂评

 哀其不幸，怒其不争

 统一合同法与1999年3—7月中国之异动

 中国的养鱼法为啥整不出来？

 S国驻北京使馆文化处对徐国栋教授的侦察报告(一)

 S国驻北京使馆文化处对徐国栋教授的侦察报告(二)

 法律的局限性与补救之道

 《非洲法导论》：一个读者的满意和不满

 那人·那些事·本书

 喈喈鹤鸣，谁识其音？

 我的大学

 莫斯科一日

 多藏与“寡读”

 俺的第二书城

 祭谢怀拭老师文

 厦门PX事件、中国的环境角色与世界政府

 律师节漫言

 摩托、吐痰与吸烟吸毒

第三部分 彼岸随想

 引子

 白人的自由女神？

 英语这个东西

 1926年的中美关系

 谁发现了美洲？

 哥伦比亚大学与中国人

 话说“系人”

 哦！黄包餐

附录

 徐国栋：在法盲、法家与诗人之间

 徐国栋：“我喜欢搞点有诗意的法学理论”

关于平等与修宪的主题，我想谈各种经济成分法律地位的完全平等和迁徙自由两点。首先谈各种经济成分法律地位的完全平等问题，两者的共同点在于都涉及从身份到契约的运动。

1999年3月举行的九届人大二次会议，对1982年宪法进行了六项修改，其中对第6条、第11条的修改，增加了“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度”；“在法律规定范围内的个体经济、私营经济是社会主义市场经济的重要组成部分”的规定，删去了私营经济“是社会主义公有制经济的补充”的提法，这些增加和修改涉及私营经济之宪法地位的改善，淡化了公有经济与私有经济的身份划分，它们标志着中国的宪制向平等的方向迈进了可喜的一步。为此我们有理由说，中国正在“从身份到契约”的道路上前进，但这条路尚未走完，还大有继续前进的余地。

我把对宪法第6条、第11条的修改，理解为中国的从身份到契约之现代化发展的一个步骤。关于“身份”与“契约”各自的含义，众说纷纭。在这篇笔谈中，我对这两个范畴采用哈耶克的理解。哈耶克认为，“身份的观念，亦即每个个人根据指定在社会中占据的地位的观念，实际上是指这样一种状况，在这种状况中，所适用的规则并不具有很高的一般性，而是指向特定的个人或群体，并赋予他们以特殊的权利和义务”。简单地归纳这句话，身份就是立法缺乏普遍性的状态。所谓普遍性，是立法的不针对具体的人的具体的行为的属性，换言之，普遍性要求法律原则上应适用于一切人的一切行为，以保障法律适用对象的平等和自由竞争，体现法治的最重要的价值。

如果要对上述普遍性的概念举例说明，我可以举出罗马法和法国革命前的法国法的例子。在罗马法中，不存在现代意义上的抽象的人的概念，而只有自由人与包括奴隶和家子的他权人的分野、罗马市民与外邦人的分野、男人与妇女的分野等。这种身份区分的目的在于保障一部分人的权利，限制另一部分人的权利。在大革命前的法国法中，全部的法国人口分为僧侣、贵族和第三等级三种身份，三个等级各有各的法律，前两种身份意味着对后一种身份的法律上的优越地位，这种阶级压迫成为大革命的起因。古罗马和革命前法国的上述状况，是身份立法的状况，也即法律缺乏普遍性的状况。对主体的法律区分意味着身份安排，除非是为了认识事物的需要，任何身份安排的目的都在于区别对待，都意味着赋予特权或课加受歧视状态，使法律不具有平等性。作为法国革命之成果的《法国民法典》在很大程度上改变了过去的身份立法的状况，其第8条规定：“所有的法国人都享有民事权利”，此条不再区分等级适用法律，它就是普遍性的规定，它对平等的意义不言而喻。尽管如此，《法国民法典》仍然保留了外国人的身份，具有这种身份的人之民事权利的享有，以外交互惠为条件。从这个意义上说，《法国民法典》的普遍性是不充分的，只有在《人权与公民权利宣言》中，这种普遍性达到了极致，因为人权的概念抛弃了各种以国籍为基础的身份划分和由此而来的特权与歧视。但《法国民法典》的上述缺陷，在世界仍然划分为各个民族国家的条件下，又是为国家的管理所必不可少的，因此我把普遍性限定为对法律的原则上的要求，换言之，非出于组织社会的必要，立法不得作出非普遍性的规定，形成损害一部分主体，赋予另一部分主体以特权的身份划分。

作为身份的对立范畴的契约，并不能按其字面含义理解，而是立法之具有普遍性的状态，正因为契约蕴含着这样的属性，在哈耶克看来，为了使表达更加确切，与身份相对应的概念不是契约，而是法治，即一般性的、平等适用的法律之治。显然，上述《法国民法典》第8条的规定，就是契约性的规定。  1982年宪法区分公有制经济和个体经济，前者的财产“神圣不可侵犯”；后者的财产只是受“保护”，并且国家要对个体经济“通过行政管理，进行指导、帮助和监督”。这种规定的身份立法性质不言自明，公有制经济的特权地位和个体经济的受歧视地位也不言自明。可以说，1982年宪法的上述规定不具有普遍性，在这种宪法规定的指导下，产生了“特殊保护国家所有权”的民法理论，时效制度、过错制度、诚信取得制度对国家所有权统统作废，而这些制度仍然适用于其他所有制的财产。在国家与其他所有制形式发生所有权争议，难以查明事实时，系争财产推定为国家所有，国家所有权的特权地位何其昭然!1999年九届人大二次会议通过的第14条和第16条修正案改善了1982年宪法的上述状况，使之更具有普遍性，因此，我为这两个修正案叫好，把它称之为“中国的宪制向平等的方向迈进的可喜的一步”。尽管如此，如果不对1982年宪法作出上述类型之规定的思想基础作出深入的反思，并根据这种认识对宪法作出更根本的改进，则这样的进步永远达不到令人满意的程度。

1982年宪法作出上述类型之规定的思想基础，在我看来，主要是对社会主义经济的公有制+计划经济的理解，换言之，对社会主义的生产组织方式的理解。P15-18

从1978到2008：入大学30周年祭

今天是2008年1月15日，再过9个月，就到了我作为一个知青从农村考进西南政法学院的30周年纪念日。对我而言，走进大学是一个有四重意义的跨越。首先，我从一个湖南人变成了一个从此以后省籍不定的人甚至侨民。作为省籍不定人，先是当四川人(居其中的重庆)，然后是江西人(居其中的南昌)、北京人(居其中的学院路和六公坟)、湖北人(居其中的武汉)、福建人(居其中的厦门并参加了2007年厦门保卫战)；作为侨民，先是当罗马人(居其中的MarioLizzani路)，后是当纽约人(居其中的曼哈顿上西区第119街)。无论后来我到哪里，湖南都是我的原点，是我进行任何地方或文化比较或国际文化比较的参照系。多数时候，我都为自己是湖南人自豪。当我这么说的时候，我是何等地感激那些在外省奋斗并取得成绩的老乡哟！也因为这个“原点”，本书成为“湘籍学者丛书”中的一种并将在湘潭大学出版社出版；其次，我的户口从农村的又变成了城市的，这意味着我从二等公民回归为一等公民。一个国家的公民为何有一等、二等之分？这种分法是否合理？从此成为我的思考题，思考的结果结晶为本书收录的《迁徙自由与城乡差别》一文；再次，我从一个“知青”变为一个文人，业余的求知变成专业的求知，闲暇和书的广泛供应使我的求知欲得到充分满足。一旦如此，求知欲或好奇心就跟专业化的时代要求顶牛，向文学方向运动，并在我这30年里划定了第一条主线。它体现为占本书一半内容的文学作品；最后，我从一个通用人变成了法律人。如前所述，这是时代的要求。法律人如今已成为一个响当当的词汇，在当年它却是一个意味着风险的称谓，因为“文革”前和“文革”中的法律人多命运坎坷，而1978年是“文革”结束后不久。这倒不是最重要的，最重要的是我讨厌法律的冷酷与单调，由此我只想把它作为通向一等公民的跳板，完成过渡后我就想跟着兴趣走。尽管如此，最后我还是因为专业化社会的强制以及对自身法律认识的改变成为了法律人，这一“变身”划定了我这30年里的第二条主线，它体现为占本书另一半内容的法学论文。

一言以蔽之，本书是对我的4个“变身”的反映。

第一个“变身”关涉的我的心路历程是复杂的，就其国内段而言，大致经历了从以湖南人自卑，到以湖南人自豪，再到兼以湖南人自豪和自卑的转变。何以以湖南人自卑？在我离开湖南的那个时代，湖南经济落后、土气、其人讲不好普通话(一口湖南腔)等等是原因也；我是个南北混血儿，父亲是辽宁人，母亲是湖南人，享有从湖南人的身份逃离的便利，每每遭遇对湖南人非利好的事情时，我都可以说自己是辽宁人。事实上，我历来把自己的籍贯填为辽宁北票。这样做当然不好，故有大胆的学生说我是变色龙，这一批评难听而中穴；何以又以身为湖南人自豪？那是在自己读书日广、经历日多以后，才知道历史上湖南人的伟大，看到清末的18省督抚多数为湖南人；看到新疆之成省始终倚重湖南人的力量；看到八路军总指挥部差不多由湖南人构成；看到湖南卫视螺蛳壳里做道场，其晚间新闻在如此的环境中找到了新闻自由的地平线；看到台湾政坛上的重量级人物也有两个湖南人的后裔；看到湖南有自己的名烟名酒并维持自己的知名度几十年不变，不似某些省的人只能造出持续2—3年的名牌就耐不住作假之痛快的诱惑把它们毁掉，我都感到自豪，故喜欢吟杨度的《湖南少年歌》中的“中国如今是希腊，湖南当作斯巴达；中国将为德意志，湖南当作普鲁士”；“若道中华国果亡，除非湖南人尽死”之句；又为何兼以湖南人自豪和自卑？身在湖南之外，欣赏古今湖南人的成就并笑听外省人的赞誉；看到湘音少年口若悬河作国家兴亡之论，我以湖南人自豪；身在湖南之内，遭遇不见于或难见于他省的不合理事情，例如，从长沙火车站要经过十几公里的市内交通才能到长途汽车站，导致从长沙到益阳的不到90多公里的路程需要5—6小时，而从厦门到长沙乘飞机只要不到1小时的不合理对比时，我以湖南人自卑。家乡还是有许多进步余地呀！还要说的是，比较“牛”的湖南人大多是在外省“牛”起来的，不出湖南，难成“牛”人，此语大致不差，它本身就说明湖南这个环境存在一定的问题。我高兴的是，近来此语的真理性有了衰减的可能，省内的法学教育超常规发展，已为不出湖南成为“牛”人创造了条件。无论如何，不管我曾怎样在愿与不愿当湖南人之间摇摆，我乃湘人乃是不争的事实，这既体现在我的一口湖南腔上，也体现在本书多数文章具有的以天下为己任的情调上，据说还体现在文章风格的辛辣上。所以，尽管我是一个民法学者，但我也写宪法和法理的文章。即使写民法文章，其中也包含许多天下之思。湖南人的特点之一似乎是一开口就是“天下”。为了这个“天下”，就得“霸蛮”，此处的“蛮”非野蛮之意，而是指知其不可为而为之的做派，本书收的法林逸史5篇就是这种“蛮”的体现，不蛮的人，谁写这种文章？故湖南人的特点之二似乎就是不怕鬼。

到了第一个“变身”的国外段，中国就成了我乍爱还嫌的“湖南”，不同的是，我不能找到一个“辽宁”作为摆脱自己的中国人身份的依托了，于是我接受我的中国人身份，只是随时写些文化比较文字，希望它们能有助于自己的祖国好起来。它们体现为本书收录的几篇外国观察记，尤其是其中的《彼岸随想》单元。

就第二个“变身”而言，我的心路历程也不简单。严格说来，这是一个从小县城到农村，再到大城市，再到首都的过程。从小县城到农村，得到的是城市人的优越感；再到大城市，得到的是歧视，这样的经历让我有机会观察城乡差别，以及城市内部的大城市与中小城市的差别，首都与地方城市的差别，这就是对中国的基本社会结构的观察，也是对基本的社会正义问题的反思。厦大于2008年元旦组织1600多名77—78级学生返校，从新闻报道来看，大家争说当年自己经历好，其实，恐怕有许多从乡到城、从小城到大城带来的痛苦的心路历程没有被说到，但它们肯定存在过。本书收录的《迁徙自由与城乡差别》是我对自己的这段痛苦的心路历程的述说。在1989年春天，此文的手写本曾打动多少迁徙不自由政策的牺牲品的心。1992年发表在刊物上后，它成为法学界最早呼吁并论证迁徙自由的合理性和必要性的文献之一。所幸的是，文章中涉及的许多问题已解决，上海开发了浦东，没有必要忌妒北京众多的立交桥了，陆家嘴渡口惨案也不可能再发生了。农民基本上可以在城市合法居住了，还留在农村的，甚至也能分享公共财政的阳光了；小城市人迁往大城市也没有什么了不得的障碍了。中国正在从世界上最不义的国家变成大幅改善自己的正义状况的国家。我自豪的是，这一巨大的社会变迁之达成有我的贡献。

第三个“变身”导致我的文学梦从来没有终止过。1994—1997年留学意大利期间，此梦复苏，结晶为《西口闲笔》，它成为我加入福建省作家协会的入场券。2002—2003留美期间，它再度复苏，结晶为本书的《彼岸随想》单元。奇怪的是一到国外长住(Longstay)，文学梦就复苏，留下系列性的作品。短期出国，文学梦就做一晚即罢了，本书收录的《莫斯科一日》为这样的记梦之作。第三个“变身”与第四个“变身”的共存，导致我既是福建省作家协会和厦门市作家协会的会员，也是中国法学会民法研究会的会员。也导致本书名称和内容上的二元制。不妨可以说，本书收录的4个书评也是我力图结合法学与文学之尝试的见证。

第四个“变身”导致我成为一个法学教授。请注意，我没有说自己是民法教授，也没有说自己是罗马法教授，因为我的写作不以这两个领域为限。本书可证明我著有宪法和法理方面的论文。在民法—罗马法领域，本书也见证了我的研究经历的从具体到抽象的过程。《试论完善监护制度问题》是我第一篇发表在正式的刊物上的文章，它娩出于我的硕士生生活即将结束之时，它当然属于具体问题研究。同样性质的作品还有我对扶养和经营体的名称权的研究。接下来就是对民法哲学的研究了。然后是对罗马法的研究，采取的还是从具体问题出发的途径，研究了一份遗嘱包含的文化信息。最后是对外国法的研究。本书收录的我的论文展现了我的法学文章的基本发展路径。它们明显分为两个时代：部分文章属于学术规范不健全的时代，有关的文章没有或很少注释，而且由于思考力不足、却乏自信穿插过多的引文；其他文章属于相反的时代，注释多多，引证广泛，但由于思考力和自信心长进不靠引文铺陈。之所以收入前一个时代的作品，乃因为它们表达了一些我首次提出的观点，而这些观点现在仍有意义，例如，尽管有上面谈到的涉及城乡关系、城市之间关系的种种进步，但我国宪法仍然没有加进一个承认迁徙自由的条文；我国《物权法》也未抛弃传统的区分国家、集体、个人所有权的缺乏普遍性的立法方式；又如，我国学界现在也不能说完全搞清楚了监护的性质问题、它与亲权的区分问题、扶养的范围问题、诚信的含义以及英文词privacy的正确译法，因此还常有说监护是权利的，因此有把描述亲对子的财产帮助的扶养错改成“抚养”的，因此有把扶养义务与生活保持义务混淆的，因此还有把诚信理解成不得短斤少两的，因此有把privacy译成“隐私”的，所以需要重温它们，并申明我的有关观点的首创性。事实上，已经有一些后生在主张自己对它们的首倡权了。

到本书《学术专论》部分为止，我从1987年在正式刊物上发表第一篇论文开始累计的130多篇学术论文中值得重印的，都收入在不同的文集中了，我由此完成了对自己的思想历程和作品的一次全面整理。完成这一工作，我感到非常自豪，因为我没有感到哪篇旧作——从第一篇到最近发表的一篇——不值得编入文集，能有这种自豪感的人恐怕不多，我能有这种自豪感，是因为我一直追随自己的求知欲写作，而非为追风或追其他的什么东西写作。感谢本丛书的主编郭世佑先生邀请我参加“湘籍学者丛书”，也感谢湘潭大学出版社的支持，这一工作才得以完成。30年功名尘与土，过去的成败随它去。接下来是另一个30年，最近与厦大签无固定期限聘用合同，才发现在其中的头13年过去后，也就是在2021年，我将从法学教授的岗位上退休，猛省到我的法学职业之路已行程过多半，体味到湘人毛泽东的《枯树赋》之思。既然非自愿入法门，入了以后也非全心全意，到了2021，何不脱出斯门，遁入文学之门？虽然晚了点，但晚到总比不到好，因此，我打算把其中的后17年献给文学并争取早日加入中国作家协会，为此要写出必要的“入场券”。第二个30年结束时，我将是77岁，但愿那时候我还能结集一部法学—文学的作品，并且希望湘潭大学出版社仍然愿意按现在的条件出版它。

是为序。

2008年1月15日完稿于纪念77—78级入学30周年的热潮中，其时也，吾幺儿陈喜差一天满两周岁矣