源远流长的西方法学，是人类文明史的一颗璀璨明珠,无论是黑格尔的法哲学思想还是孟德斯鸠的三权分立学说，无论是卢梭的社会契约论还是庞德的社会控制论，无不闪烁着西方法治文明的灿烂光辉。在历史长河中不断涌现的西方法学思潮与流派正是这种文明的生动体现。《西方法学思潮与流派》丛书在国内第一次全景式展现西方各法学思潮与流派的主张、源流与发展，为人们了解西方法学思潮与流派提供了全新的读本。本书是其中的一册，重要向您阐述历史法学这门学科的构成体系、发展历程及其代表人物。

以历史主义、民族主义和实证主义为理论基础的历史法学诞生于19世纪的德国。作为一个法学流派，历史法学在西方法学舞台上存在了近一个世纪。它有力地推动了法律文化传承，挖掘和整理了罗马法文献，促进了近代民法学的形成和发展；有效地推动了法典编纂，创立了近代法学方法论，拓宽了学者的研究视野。历史法学代表人物的著名论断和观点至今仍有广泛影响。历史法学尽管有其局限性，但它对整个世界法学的发展和法律文化的传承做出了重要贡献，在整个世界的法学舞台上具有重大影响。

绪论

第一章：历史法学概述

第一节：历史法学的概念和特点

一、历史法学与自然法学

二、历史法学与分析实证主义法学

三、历史法学与社会学法学

第二节：历史法学的产生背景

一、社会历史背景

二、政治思想渊源

三、法律思想渊源

四、法律文化渊源

第三节：历史法学的主要观点

一、法的起源

二、法的发展规律

三、强调习惯法的作用

四、强调有条件的法典编纂

第四节：历史法学的基本方法

一、方法论渊源

二、基本方法

第二章：历史法学的理论基础

第一节：历史主义

第二节：民族主义

第三节：实证主义

第三章：历史法学的演变与发展

第一节：德国历史法学

一、早期历史法学

二、罗马法学派与日耳曼法学派

三、概念法学、自由法学与利益法学

第二节：英国历史法学

第三节：美国历史法学

第四节：日本的历史法学

第四章：萨维尼的历史法学

第一节：萨维尼的生平和著述

第二节：围绕德国民法典编纂而展开的学术论战

第三节：萨维尼的基本主张

一、法的起源和发展

二、法的效力渊源

三、法的性质和特征

四、法律解释

五、法律关系

六、国家观点

第四节：萨维尼的历史地位和影响

第五章：梅因的历史法学

第一节：梅因的生平和著述

第二节：梅因对德国历史法学的继承和发展

第三节：梅因的基本主张

一、梅因的历史方法

二、法的起源和发展

三、梅因对自然法理论的批判

四、人类法律的早期史

第四节："从身份到契约"的历史解读

第五节：梅因的历史地位和影响

第六章：梅特兰的历史法学

第一节：梅特兰的生平和著述

第二节：梅特兰的基本主张

一、法律与历史

二、早期普通法的发展

三、衡平法的形成和发展

四、普通法与衡平法的关系

五、衡平法对英国宪政的重要意义

第三节：梅特兰的历史地位和影响

第七章：穗积陈重的历史法学

第一节：穗积陈重的生平和著述

第二节：近代日本围绕民法典编纂展开的论争

第三节：穗积陈重的基本主张

一、法律进化的一般规律

二、无形法

三、成形法

四、法之认识

五、禁忌与法律

第四节：穗积陈重的历史地位和影响

第八章：历史法学的影响和评价

第一节：西方学者关于历史法学的评价

第二节：马克思主义关于历史法学的评价

第三节：历史法学的总体评价

一、历史法学的重要影响

二、历史法学的根本局限

第四节：历史法学对我国的借鉴意义

附录

主要代表人物与代表著作一览表

主要名词术语与代表人物索引

参考文献

历史法学的代表人物一般都重视习惯法的重要作用，并且认为不成文的习惯法和成文的实在法都是法的重要渊源。但是，成文的实在法并不像习惯那样自然发生，它渗入了更多的人为因素，如立法机关、立法人员和法学家等的意志。德国历史法学提出强调习惯法的法律效力，他们认为“在习惯上表现出来的法律规则之所以能强加于人”，是因为“这些规则是从自觉的意识中产生而为人民所默认的”；“在成文法律上所表明的法律是民族自觉意识和民族意志的正式表示”。因此，他们认为，要想真正理解现实的成文法，必须首先研究和理解习惯法的地位和作用。萨维尼主张法的最好来源不是立法，而是习惯。只有在人民中活着的法才是惟一合理的法，萨维尼认为实在法是由习惯法派生出来的，而习惯法又是从“民族精神”中生长出来的，习惯法是最有生命力的。普赫塔认为习惯法是否有法的效力并且根据什么理由才具有法的效力，这些是不成问题的。习惯法的存在和有效，也就是法的存在和有效的理由。梅因认为最初的法律不是来自“主权者的命令”。事实上社会制裁本身是由风俗、习惯、各种意见、信仰、宗教观念等多种因素所决定的一种十分庞杂的混合体。梅因重视习惯法的作用，但是梅因在强调习惯法重要作用的同时，更明确地指出了习惯法必须进一步发展成为实在的成文法典。美国的卡特认为风俗习惯提供了管理人类行为的规则，司法判例只不过是“经过证实的习惯”。主要是习惯规定着行为的是非，而确定问题是非的司法判例仅仅是对社会习惯及其真实性的证据盖上公众批准的印戳。因此，卡特认为法院并不制定法律，而是在许多存在着的事实中发现和找出法律，换言之，习惯得到了社会的认可。在日本近代民法典编纂时期，围绕习惯在民法典编纂过程中的地位和作用展开了论争，特别是关于近代民法典中的亲族法和继承法的问题，多数学者认为要沿袭日本社会长期以来的习惯。在民法典论争过程中，穗积八束提出的“民法出而忠孝亡”的著名论题，事实上这反映了在日本近代民法典编纂过程中移植西方法律与民间习惯之间的冲突。穗积陈重认为，法典的编纂既要符合民情国情，符合习惯要求，又要具有启蒙性。P23-24

源远流长的西方法学，是人类文明史的一颗璀璨明珠。从古希腊、古罗马开始，它迄今已有两千五百余年而愈盛，成为西方社会文化的一个极为重要的组成部分。在这一充满理性思辨的领域，贤杰辈出，学派纵横，卷帙浩繁，闪烁着耀眼的智慧光芒；亦如大江之涛，前赴后继，滚滚推进，不断地扩展和深化。当然，与任何事物的发展一样，有光明就有黑暗，有进取就有曲折。西方法学发展的历程，也间或泛起些许糟屑和污秽，但总体上顺应了社会发展与人类思想演进之规律。西方法学的积淀与变迁，提供了诸多有益于民主与法治建设的知识成果，是人类应当汲取的财富；而那些喧嚣一时、昙花偶现的沉渣，亦不失其反思和警戒之意义。正是鉴于这些反复的考虑与权衡，我们才决定编辑这样一套《西方法学思潮与流派》丛书，力求使其尽可能较广泛和全面地体现西方法律思想发展的多样性特征。

该丛书定位为普及性知识读物，其对象主要是高等学校法学本科学生或具备相当知识水平的人士，同时亦包括那些对西方法学感兴趣或需从中查找有关资料的研究人员。因此，该丛书具有两个特点：第一，语言通俗、明了，文字简练，脉络清晰。第二，侧重于客观性资料的概括与介绍，不含过多的分析与评论。必须指出的是，西方法学中的一些学派或思潮的代表性著作包含着许多极富哲理思辨的、艰深难懂的论说。要将这些表述刻意加以“通俗化”，不仅困难重重，而且可能拧曲原意、伤其精髓。逢此情形，我们只能力求做到恰如其分，相信读者能予以谅解。

本丛书的主题是“西方法学思潮与流派”。依学界通说，“法学思潮”和“法学流派”二者，完全可视为同义语。但仔细揣摩，它们之间还是能够区分，并且在某种特定情形下应当予以区分。“法学思潮”亦称“法律思潮”，指在一定时期、一定区域(如欧洲、北美)或国家里，带有普遍性，且常常起伏不定的，对法现象进行理解和论说的趋向。而“法学流派”则是指，在法学思潮中逐渐凝结而成、相对稳定的派别或支派。其中，不仅存在着核心人物及其论著，更重要的是还有为法学界公认的、相对确定的主导精神和主义。不过，无论“法学思潮”或者“法学流派”，它们均有大小和强弱不等的时空影响力。

《西方法学思潮与流派》丛书，是法律出版社的张波先生和赵浩女士首先动意，继而与我们共同策划的。之后，我们又陆续得到了法律出版社法学学术出版分社、张波先生及各位责任编辑的鼎立襄助。今日，在此拙作得以付梓之际，我谨代表二十多位作者，向颇具声望的法律出版社的朋友们致以深深的谢意。同时，我们也由衷地期盼专家学者和广大读者不吝赐教。

吕世伦

2005年6月于中国人民大学

无论是黑格尔的法哲学思想还是孟德斯鸠的三权分立学说，无论是卢梭的社会契约论还是庞德的社会控制论，无不闪烁着西方法治文明的灿烂光辉。在历史长河中不断涌现的西方法学思潮与流派正是这种文明的生动体现。《西方法学思潮与流派》丛书在国内第一次全景式展现西方各法学思潮与流派的主张、源流与发展，为人们了解西方法学思潮与流派提供了全新的读本。

—— 张文显（中国法学会副会长、吉林大学党委书记、法学教授、博士生导师）

世界法制现代化进程具有历史的多样性和稳定性，了解西方法学思潮与流派，对把握其间的理论要义和精髓十分有益。《西方法学思潮与流派》丛书对作为西方法治文明组成部分的法学思潮与流派做了很好的梳理，勾画出上千年来西方法律的智慧与思辨的清晰轮廓。这套丛书有助于人们开拓视野、汲取精华，促进中国法制现代化进程。

—— 公丕祥 （江苏省高级人民法院院长、法学教授、博士生导师）

在人类法学发展的历史长河中，融入了无数法学家的睿智和诸多法学思潮与流派的精神。各种思潮、各个流派都蕴涵着引人深思的哲理，它们都是人类文明发展过程中的不同组成部分。法学家们的睿智体现在哪里，引人深思的哲理又在何方？《西方法学思潮与流派》丛书以其系统、扼要和清晰的笔触，图文并茂的卷面，为人们提供了初步的答案。

—— 何勤华（华东政法学院院长、法学教授、博士生导师）